Ausreden der Spammer

Meine Mail/Fax war doch gar keine Werbung!
Nun, dann würde ich Sie auch nicht behelligen, aber warum schreiben mich dauernd Leute an, denen es nicht darum geht eine juristische Beratung zu erhalten? Wenn ich Aktientipps will, kaufe ich mir eine Börsenzeitschrift, wenn ich ein günstiges Abo will, google ich und wenn eine Detektei wegen einer Kooperation bei mir anfragt, frage ich mich welche Leistungen ich für Sie erbringen kann und wozu ich als IT- und Vertragsrechtler eine Detektei benötige?

Fragen Sie sich eines, wollen Sie indirekt oder direkt mit Ihrer Anfrage für sich oder einen Dritten Geld verdienen? Wenn ja: ES IST WERBUNG

Ach ja, die Gerichte sehen es noch enger, laut dem LG Berlin ist eine Gewinnerzielungsabsicht nicht mal erforderlich (LG Berlin 16 O 461/04).

Mein Produkt ist aber so innovativ!
In dem Fall wird es sich auch ohne Anwendung von Spam am Markt durchsetzen und meine Gebühren dürften schnell wieder hereingeholt werden. Wer spammt erweckt eher den Eindruck ein unsolides Produkt zu vertreiben, unter dem Strich sind meine Gebühren bei einem wirklich guten Produkt daher vielleicht als PR-Beratung absetzbar, wenn nunmehr auf solide Vertriebswege zurückgegriffen wird.

Das stammt nicht von mir!
Nun, das Fax überträgt auch eine Faxnummer und die ist gemeinhin zuordenbar, gleiches gilt für den elektronischen Fingerabdruck der IP bei einer Mail. Verweist die Werbung dann noch auf Sie oder ein Produkt oder Unternehmen mit dem Sie verbunden sind, ist es schwer vorstellbar, dass die Nachricht nicht von Ihnen stammt. Gerade Spammails, in denen willige Frauen eine SMS auf einen Mehrwertdienst bezahlt haben wollen, um sich mit dem (unbekannten) Empfänger auf ein heißes Date zu treffen, sind natürlich nie vom Betreiber des Mehrwertdienstes.

Wird ein Produkt/Unternehmen beworben, so geht die Rechtsprechung (OLG Hamburg 5 U 194/03) davon aus, dass der Werber zumindest vom Unternehmen beauftragt wurde die Werbung unter das Volk zu bringen. Daher muss jener Unternehmer beweisen, dass die Werbung eben nicht von ihm initiiert wurde.

Zusatz: Mich trifft keine Schuld, das war ein Mitarbeiter!
Ja, man kann sich zum Beispiel bei der Haftung exkulpieren, dummerweise geht das in diesem Fall aber nicht (vgl. LG Berlin 16 O 976/06).

Ich bin ganz arm, bei mir ist nichts zu holen!
Leider schon zu oft gehört und gelesen, von daher glaube ich dem Ganzen inzwischen (leider) nicht mehr. Dennoch bin ich zum Teil bereit eine Ratenzahlungsvereinbarung zu schließen, wenn die Unterlassungserklärung zur Zufriedenheit meines Mandanten abgegeben wurde. Der Nachweis einer Privatinsolvenz oder von Hartz IV hält mich aber evtl. davon ab, Klage zu erheben. Sie müssen aber damit rechnen, dass ich den Vorgang nach Absprache mit meinem Mandanten an den Verbraucherschutz und/oder die Zentrale zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs e. V. weiterleite. Ach ja, und die Admin-C Haftung wird in diesen Fällen sehr interessant.

Eine veröffentlichte Email/Telekommunikationsnummer besagt, ich darf werben!
Recht dreist ist die Behauptung man dürfe doch werben, wenn die Kontaktadresse frei zugänglich ist. Gegenüber Verbrauchern gilt dies niemals, jene müssen immer in Werbung einwilligen! Bei Unternehmern sieht es ähnlich aus, die Kriterien sind hier (BGH I ZR 81/01) konkrete und aktuelle Umstände, die auf ein Interesse schließen lassen. Diese Kriterien werde zudem sehr eng ausgelegt. Zwar veröffentlich jedes Unternehmen seine Adresse im Telefonbuch, dies bedeutet aber nicht es will auch Werbung erhalten. Wäre dem so, was Spammer gerne hätten, dann dürfte demnach auch jeder diese Nummer nutzen und was für Werbung sollen wir dann noch verbieten? Nur weil man einen Verkauf von Bürobedarf hat, darf man nicht jedem ungefragt seinen Katalog faxen. Natürlich braucht jeder Kugelschreiber, aber woher wird das konkrete Interesse in diesem Fall abgeleitet? Laut dem BGH ist es auch nicht entscheidend, dass der Gewerbetreibende z.B. eine Anzeige für eine eigene Dienstleistung geschaltet hat, mit dieser wollte er ersichtlich seine Dienstleistung bewerben und nicht fremde Werbung erhalten. Um das Kriterium „aktuelles Interesse” zu erläutern ein kleines Beispiel: Ein Onlineshopbetreiber hinterlässt in einem Forum einen Eintrag, dass er gerade abgemahnt wurde und einen Juristen sucht um kompetent beraten zu werden. Ich darf mich nun bei ihm melden, aber auch nur für einen bestimmten Zeitabschnitt. Wegen der Aktualität der Suchanfrage dürfte bereits nach spätestens zwei Monaten eine Meldung von mir nicht mehr erfolgen, denn die Angelegenheit dürfte sich bis dahin erledigt haben. Bei sehr allgemeinen Fragen („Wer kann mir günstig Druckerpapier besorgen?”) können die Fristen dagegen auch schon mal ein Jahr lang laufen.

Wenn Sie nicht mit mir reden, rufe ich wieder an!
Ich sage den Callcentermitarbeitern dann gerne, dass Sie mir doch Ihre Nummer geben sollen, dann rufe ich Sie wieder an. Leider kommt man ohne Fangschaltung nie an ihre Nummer, dabei hätten die wirklich mal eine Abmahnung verdient!

Die Vertragsstrafe und/oder der Gegenstandswert ist/sind doch viel zu hoch!
Wenn man bedenkt wie viele Spams nicht abgemahnt werden, sind die Gegenstandswerte in meinen Augen viel zu niedrig! Es wird sich aber so gut wie kein Gericht finden, dass eine Vertragsstrafe von 5001 Euro (eingebürgter hat sich aber 5100 Euro) als zu niedrig empfindet. Ab 5001 Euro ist eben das Landgericht zuständig und hier herrscht Anwaltszwang. Verständlich, dass sich Gerichte nicht mit sich selbstverteidigenden Spammern beschäftigen wollen. Ich selber freue mich in Bielefeld zu wohnen, das hier zuständige OLG Hamm (zuletzt: 4 W 150/07) mag Spammer so gar nicht und hält regelmäßig einen Streitwert von 25.000 Euro für angemessen. Nach ständiger Rechtsprechung muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass es eine abschreckende Wirkung hat und dem Opfer die Sicherheit gewährt nicht wieder belästigt zu werden.

Ich habe bereits eine Unterlassungserklärung abgegeben, Du kannst mir nichts!
Sehr beliebt, aber auch eine sehr dumme Strategie. Wird diese Aussage gegenüber mir getätigt, mache ich drei Sachen. Erstens lachen, zweitens (wenn der Mandant zustimmt) dem Staatsanwalt ein Fax schicken und den Verdacht eines versuchten Betruges anzeigen (gibt es eine solche Unterlassungserklärung nicht, ist es der schlechte Versuch einen berechtigten Anspruch des Mandanten durch Vorspiegelung falscher Tatsachen zu vereiteln) und drittens meine Standardantwort schicken. Inhaltlich etwa so (das Schreiben selber ist natürlich mit Paragrafen gespickt und gewählter ausgedrückt): Sie bestätigen also, als Spammer Ihre Mails an verschiedene Personen geschickt zu haben und somit geplant und gewerblich vorgegangen zu sein (Streitwert kann nun evtl. hoch gesetzt werden). Die Unterlassungserklärung, die Sie abgegeben haben, schützt jedoch nicht meinen Mandanten, selbst wenn sie diese gegenüber einem Mitbewerber abgegeben haben sollten, denn selbst die „Drittunterwerfung eines Wettbewerbstörers”, schützt nur den Mitbewerber, nicht aber den konkret in seinen Rechten betroffenen Mandanten (ständige Rechtsprechung). Bei einer Anzeige kommt noch der Zusatz rein: Im Übrigen will ich Sie fairnesshalber darüber aufklären, dass ich Ihnen nicht glaube und meinen Verdacht der Staatsanwaltschaft mitgeteilt habe.