FAQ Abmahnung

1. Was ist eine Abmahnung?
Die Abmahnung hat ihren Ursprung im Wettbewerbsrecht und mit dieser macht der Absender (=Verletzte) den Empfänger (=Verletzer) auf einen Rechtsverstoß aufmerksam und bietet ihm eine außergerichtliche Streitbeilegung an. Inzwischen wird dieses Rechtsmittel aber im gesamten Bereich des gewerblichen Rechtschutz, als auch im Marken- und Urheberrecht verwandt. Hierdurch sind in viel mehr Fallkonstellationen als früher Abmahnungen möglich. Eine Formvorschrift für die Abmahnung gibt es nicht, jedoch sollte sie schon aus Beweisgründen per Fax oder Einschreiben der gegnerischen Partei übermittelt werden. Grundvoraussetzungen für eine Abmahnung sind:

- Die Fähigkeit eine Abmahnung auszusprechen (nur der konkret Verletzte und pauschal die Verbraucherschutzvereine, Wettbewerbsvereine sowie Verbände, deren Mitglieder in ihren Rechten verletzt sind z.B. IHK),
- natürlich der Rechtsverstoß durch den Verletzer
- und im Falle einer Abmahnung durch einen Konkurrenten dessen wirtschaftliche Betroffenheit (hier kann bereits oft eine Abmahnung angegriffen werden).

Damit auch zukünftig ein solcher Verstoß nicht mehr vorkommt, wird der Abgemahnte in fast allen Fällen dazu aufgefordert eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

2. Häufige Abmahnfälle
Der Bereich, in dem die Abmahnungen primär auftreten, ist relativ beschränkt, daher folgend die Aufzählung der Bereiche, die auf jeden Fall geprüft werden sollten:

- Die Widerrufsbelehrung (Fristen, Rücksendung…)
- Impressum (Verstoß gegen die Impressumspflicht)
- Urheberrechtsverletzungen (Fotos, Kartenausschnitte…)
- Fehlerhafte AGB`s (Gerichtsstandvereinbarung gegenüber Verbrauchern, 40 Euro Klausel…)
- Preisangaben (UVP veraltet, Versandkosten, Mwst…)
- Jugendschutz (Jugendschutzbeauftragter nicht vorhanden, indizierte Spiele im Verkauf, jugendgefährdende Trailer und Werbebanner…)
- Vergessene Verordnung (Batterie- und Verpackungsverordnung bei Webshops)

Natürlich können auch andere Rechtsverstöße abgemahnt werden. Jüngst kam es zu einer Abmahnung wegen der Verwendung von Google Analystics und dem fehlenden Hinweis darauf in den Datenschutzerklärungen. Sind die obigen Bereiche aber rechtssicher, dürften 95% der Abmahnungen vermieden werden können.

3. Kosten
Meist bedient sich der Verletzte eines Anwalts, dessen Honorar bei einer berechtigten Abmahnung durch den Verletzer zu begleichen ist. Diese Pflicht ergibt sich bei abmahnenden Unternehmern aus § 12 III 2 UWG und bei Verbrauchern aus §§ 823 I, 1004 BGB i.V.m. den Grundsätzen der GoA. Dabei liegen die Kosten in der Regel zwischen 500 und 1500 Euro. Institutionen wie der Verbraucherschutzverband dürfen hingegen nur eine Pauschale von etwa 200 Euro in Rechnung stellen, spricht der Verletzte selber die Abmahnung aus, erfolgt üblicherweise keine oder nur eine geringe Kostenerstattung (Ausnahme ein Anwalt, der sich selber in einem nicht ganz einfach gelagerten Fall vertritt). Dass Unternehmen mit einer eigenen Rechtsabteilung Anwaltskosten nicht in Rechnung stellen können, wird häufig behauptet, nach dem Urteil des I Zivilsenats vom 08.05.2008 (I ZR 83/06), welches die Kostenerstattung ausdrücklich bejahte, wird aber wohl kein Gericht so entscheiden.

Handelt es sich um eine Abmahnung, die außerhalb des geschäftlichen Verkehrs erfolgt (dieser Begriff wird sehr eng gefasst und man ist nur auf der sicheren Seite, wenn mit der Homepage wirklich gar kein Geld verdient wird), so sind die Kosten der Abmahnung in entsprechend gelagerten Fällen gemäß § 97a UrhG auf 100 Euro begrenzt. Dies kommt also nur für Privatpersonen in Frage, die zudem keine Einnahmen aus ihrem Handeln erzielen. Die Verwendung eines urheberrechtlich geschützten Bildes bei einer eBay-Auktion unterliegt beispielhaft bereits nicht dieser Regelung.

Bleibt es nicht bei einer Abmahnung, sondern kommt es zu einem Prozess, richten sich die Kosten auch hier nach dem Streitgegenstand und dessen Wert. Folgend die Kosten an Hand beispielhafter Streitwerte.

 

Gegenstandswert

Anwaltskosten Abmahnung

Prozesskosten Gericht

1.000     

120,67    

718,36      

2.500     €                  

272.87    

1.248,56   

5.000     €                  

489.45    

2.201,56   

6.000     €          

546.69    

2.466,70   

10.000   €                  

775,64    

3.527,30   

15.000   €                  

899,40    

4.141,30   

25.000   €                 

1.085,04 €

5.062,30   

50.000   €                 

1.641,96 €

7.639,30   

100.000 €               

2.118,44 €

10.671,90 €

 

Die außergerichtliche Kosten des gegnerischen Rechtsanwaltes in durchschnittlichen Fällen betragen 1,3 Geschäftsgebühr gem. §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV RVG, inkl. Auslagenpauschale (Nr. 7200) und MWSt. (Nr. 7800)

 

Den gerichtlichen Kosten ist ein einfaches Verfahren zugrunde gelegt worden, welches mit einem Urteil endet und bei dem beide Parteien von einem Anwalt vertreten werden. Höhere Kosten können durchaus entstehen.

 

Der häufige Hinweis auf Webseiten „Keine Abmahnung ohne vorherige Kontaktaufnahme“ ist nett zu lesen, aber nicht relevant. Im Falle einer festgestellten Rechtsverletzungen um eine Nachricht zu bitten ist natürlich verständlich, aber da eine Abmahnung nicht formgebunden ist, kann sie auch telefonisch oder via Mail ausgesprochen werden. Der Brief oder das Einschreiben dient nur der Beweisbarkeit des Zugangs. Die anwaltlichen Kosten entstehen nicht durch die Kontaktaufnahme, sondern primär durch die Prüfung der Sach- und Rechtslage.

 

 4. Gegenstandswert
Je höher der Gegenstandswert ist, umso höher sind auch die Anwaltskosten. Der so genannte Streitwert richtet sich dabei nach der schwere der Beeinträchtigung und wird von den Anwälten gerne (etwas) zu hoch angesetzt. Bei Spammails sind die Gerichte derzeit noch großzügig, bei kleineren Rechtsverstößen und einem nur bedingt überschneidenden Geschäftsfeld (Produkte, Zielgruppe etc.) hingegen wird oftmals ein Streitwert von unter 6000 Euro angesetzt.

  

5. Bagatellverstöße
In den letzten Jahren schoben immer mehr Gerichte den Abmahnungen wegen Bagatellverstößen einen Riegel vor. Mit dem 30.12.2008 ist, bedingt durch eine EU-Verordnung, das neue UWG in Kraft getreten. Der bis dahin gültige § 3 UWG alter Fassung, der als Voraussetzung für einen Wettbewerbsverstoß vorsah, dass dieser geeignet sein muss, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, existiert nun nicht mehr. Zwar gibt es auch im neuen UWG eine Spürbarkeitsgrenze, diese spielt aber keine wirkliche Rolle mehr. Alle im UWG genannten Tatbestände werden durch den neuen § 5a II, IV UWG zu einer spürbaren Beeinträchtigung erhoben. Den Gerichten ist es daher verwehrt, Verstöße, welche explizit im UWG erwähnt werden, als Bagatelle einzustufen.

 

6. Unterlassungserklärung
Zusammen mit der Abmahnung wird oft eine strafbewehrte Unterlassungserklärung verschickt. Nur durch die fristgerechte Abgabe einer solchen Erklärung kann die Vermutung einer Wiederholungsgefahr beseitigt werden. Strafbewehrt bedeutet dabei, dass der Verletzer zusagt, sich nun rechtskonform zu verhalten und im Falle eines künftigen gleichartigen Verstoßes eine Vertragsstrafe an den Verletzten zahlt. Die Strafe muss dabei so hoch bemessen sein, dass sie dem Verletzten ausreichend Sicherheit bietet von einer weiteren Verletzung verschont zu bleiben. Wie hoch die Strafe genau ist, kann nicht pauschal beantwortet werden. Bei Verstößen gegen die Impressumspflicht wird häufig der Wert 5.100 Euro angenommen, bei anderen Verstößen kann die Summe aber auch deutlich höher liegen.

 

Es muss genau darauf geachtet werden, welches Verhalten nun unter Strafe gestellt wird und wie hoch die Strafe ist. Unzulässige Formulierungen dürfen und sollten auch herausgenommen werden, denn niemand sollte sich rechtlich zu mehr verpflichten als er wirklich muss und eine solche Verpflichtung in der Regel erst für 30 Jahren(!) bindend ist. Diese Änderungen bergen aber das Risiko, dass die Gegenseite die Unterlassungserklärung nun nicht mehr akzeptiert und ein Gericht klären muss, ob die umgestaltete strafbewehrte Unterlassungserklärung ausreichend ist oder nicht. Bei Unsicherheit an dieser Stelle hilft eigentlich nur die Konsultation eines spezialisierten Anwalts. Die Erfahrung lehrt, dass sich in fast jedem Fall Verbesserungen durch die Beauftragung eines solchen Anwalts erreichen lassen.
 
Die Gefahr einer Unterlassungserklärung ist hoch und wird oftmals unterschätzt, denn sie gilt für die Zukunft und wird nicht befristet. Schon ein falsches Backup kann genügen, um die Fälligkeit der Strafe auszulösen. Ein auf diesen Bereich spezialisierter Anwalt legt einen Robot oder ein anderes Überwachungsprogramm auf die Seite und erfährt somit umgehend von einem etwaigen Verstoß. Mit der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung endet in fast allen Fällen der Streit außergerichtlich. Sollte der Verletzte dennoch einen Prozess führen wollen, wird das Gericht die Klage abweisen.
 
7. Einstweilige Verfügung
Beliebt ist die Androhung und in seltenen Fällen auch die Durchsetzung einer einstweiligen Verfügung. Die einstweilige Verfügung kann aber nur innerhalb eines kurzen Zeitraums nach Kenntnis der Rechtsverletzung beantragt werden, unter anderem deshalb sind die Fristen bei den meisten Abmahnungen auch recht kurz gesetzt. Wird die Unterlassungserklärung nicht erteilt oder ist ein Abwarten wegen der schwere des Verstoßes nicht hinnehmbar, so kann dieser Weg beschritten werden. Im Kontext der Webseitenbetreiber wird dieses Mittel, also ohne Vorwarnung in Form einer Abmahnung, sehr selten gewählt. Da bei solchen Verstößen der fliegende Gerichtsstand gilt und somit keine örtliche Bindung an die Gerichte gegeben ist, ist die Abwehr eines solchen Verfahrens ohne Anhörung des Verletzters mittels einer Schutzschrift schwierig, aber nicht unmöglich. Dies kann aber nur durch einen Anwalt erfolgen. Beim eigentlichen Verfahren muss das Gericht zuerst prüfen, ob die besondere Eilbedürftigkeit vorliegt, ist dem so, entscheidet es im Rahmen eines solchen Verfahrens nicht abschließend, sondern nur einstweilig. Da eine solche einstweilige Verfügung nicht der Standard ist und fast immer im Vorfeld verhindert werden kann, erübrigen sich weitere Ausführungen.
 
8. Berechtigung der Abmahnung
Eigentlich findet sich fast immer ein Grund einen Webseitenbetreiber abzumahnen. Mal ist es ein Impressumfehler, mal verstoßen die AGB`s gegen das Verbraucherrecht oder die neue Batterieverordnung wurde vergessen.
 
Es kommt jedoch ab und an auch vor, dass eine Abmahnung zu Unrecht erfolgt. Selbst in diesen Fällen ist es ratsam zu reagieren. Andernfalls kann es zu einem Gerichtsverfahren kommen, welches Zeit und vor allem Nerven kostet. Möglicherweise kann wegen des Verstoßes gegen die Antwortpflicht sogar eine Kostentragungspflicht entstehen. Bei einer zu Unrecht erfolgten Abmahnung, hat der Abgemahnte keinen Anspruch auf Erstattung seiner eigenen Anwaltskosten, denn hierfür gibt es schlichtweg keine Anspruchsgrundlage. Nur in Ausnahmefällen wie einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung ist eine solche Kostenerstattung möglich.
 
9. Rechtsmissbräuchliche Abmahnung
Selbst „Massenabmahnungen” sind nicht zwangsläufig rechtsmissbräuchlich. Zwar kann eine Vielzahl gleich lautender Abmahnschreiben ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch bieten, kann aber auch z.B. bei einer Musiktauschbörse die einzig sinnvolle Maßnahme (juristischer Sinn, ob es wirklich Sinn macht, muss jeder für sich selber entscheiden) sein, wenn die Betreiber nicht greifbar sind.
 
Typischerweise wird ein Rechtsmissbrauch angenommen, wenn sehr viele Mandate (ab 50 dürfte es kritisch werden) von einem Unternehmen erteilt werden, das am Markt selber nur sehr eingeschränkt aktiv ist und nur in sehr geringem Umfang ein direkter Konkurrent des Abgemahnten ist. Weiterhin spricht ein Näheverhältnis zwischen Anwalt und Mandant (jüngst angenommen bei dem Onkel eines Anwalts) auf die Absicht hin, mit der Abmahnung nicht den Wettbewerb zu schützen, sondern Gebühren zu generieren. Daneben gibt es weitere Indizien. Die konkrete Beurteilung ist aber eben eine Frage des Einzelfalls und kann hier nicht in aller Ausführlichkeit behandelt werden, da es sonst den Rahmen sprengen würde. Es gibt jedoch einen sehr guten Trick, um den Anwalt zu überführen. Diesen hier zu veröffentlichen, würde aber den Abmahnanwälten in die Hände spielen und je häufiger er angewandt wird, umso höher ist die Gefahr, dass er nicht mehr greift.
 
Aber dennoch muss zur Vorsicht gemahnt werden, zum einen ist es eine Frage des konkreten Einzelfalls und zum anderen hat jedes Gericht einen erheblichen eigenen Beurteilungsspielraum in diesen Angelegenheiten.
 
§ 10 Reaktion
Dank dem § 5a UWG gibt es keine Bagatellverstöße mehr, von daher ist eine Prüfung dieser Option, für die ich immer einen Anwalt empfehlen würde, nicht mehr gegeben. Wer etwas rechtliches Geschick hat oder z.B. die Rechtsabteilung der Handwerkskammer zu Rate zieht, wird einfach gelagerte Verstöße selber erkennen, wenn er zudem durch die Abmahnung darauf hingewiesen wurde. Hier ist einfach eine gute Recherche gefragt. Ist in der Unterlassungserklärung auch nur die Verpflichtung enthalten genau diesen Verstoß nicht mehr zu begehen, sollte nur noch auf den Gegenstandswert geschaut werden. Ist dieser angemessen und hat man nicht das Gefühl einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung aufgesessen zu sein, könnte der Fall im Alleingang gelöst werden. In komplizierteren Fällen ist jedoch ein spezialisierter Anwalt hinzuzuziehen. Zudem sollte, im Falle einer Abmahnung durch einen Unternehmer, die Möglichkeit einer Gegenabmahnung geprüft werden. Dieses kann, selbst in Falle einer vollkommen berechtigten Abmahnung, ein sehr effektives Mittel sein zumindest mit einem blauen Auge davonzukommen.
 
Spätestens nach der ersten Abmahnung sollte der Webauftritt überarbeitet werden, denn sonst wird man bald wieder in diese Kostenfalle tappen. Hierfür empfiehlt sich die Hinzuziehung eines Anwalts zu einem Pauschal- oder auch Stundensatz, der zumindest die gängigen Abmahngründe erkennt und Verbesserungsvorschläge unterbreiten wird. Da sich die Gesetze beständig ändern, ist es zudem sinnvoll mit dem Anwalt über ein Folgemandat zu günstigen Konditionen zu sprechen. Kosten die erstmalige Überprüfung 400-1000 Euro; so dürfte die Überprüfung der eigenen Leistung nur unter dem Blickwinkel der neuen Gesetzeslage nach einem Jahr sicher mit nur 25-50% der Anwaltskosten zu Buche schlagen. 
 
 
11. Kritik und Klarstellung
Viele Abmahnungen mögen in erster Linie das Ziel verfolgen, Konkurrenten Steine in den Weg zu legen und seitens der Anwälte gibt es wohl leider auch Kollegen, die mit den nicht zu Unrecht als dubios geltenden Massenabmahnungen schnelles Geld machen wollen. Trotzdem sollte die Abmahnung nicht verteufelt werden, so können sich Webseitenbetreiber durch dieses Mittel kostengünstig gegen Contentklau (Urheberrechtsverstöße) oder auch Spam (zumindest den deutschen) wehren. Der Alternativweg einer direkten Klage ist meist mit einem größeren Kostenrisiken und auch einem Zeitverlust verbunden und auch der neue § 12 UWG hält dazu an, den Gegner zunächst abzumahnen.
 
Größter Vorteil für den Abmahnenden ist das geringere Kostenrisiko. Zwar kann die Person, die einen Unterlassungsanspruch hat, sofort klagen, ist dann aber dem Risiko des § 93 BGB ausgesetzt. Dies bedeutet, falls der Rechtsverletzer sofort den Anspruch des Verletzten anerkennt, muss dieser die Kosten selber tragen, weil er ihm keine Möglichkeit der außergerichtlichen Beilegung eingeräumt hat. Der Abgemahnte hingegen hat durch die Abmahnung die Chance einen kostenintensiven Prozess zu vermeiden. Nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag muss dafür der Abgemahnte die Kosten tragen, da diese Handlung zumindest auch (so sehen es die Gerichte) in seinem Interesse erfolgte.
 
Ich selber schäme mich nicht dafür als Anwalt abzumahnen, jedoch beschränke ich mich dabei auf die Bereiche der gravierenden Verstöße durch Gewerbetreibende. Ein solcher liegt meiner Meinung nach vor, wenn jemand ganz bewusst gegen Gesetze verstößt (Spammails, Kopieren von Texten ohne Einwilligung, am Besten noch ohne Nennung der Quelle, wissentlicher Verkauf von Plagiaten im großen Stil etc.). Wer also nur einen Konkurrenten ärgern will, der seinen Vornamen im Impressum nicht ausgeschrieben hat, sollte sich, auch wenn dies nunmehr dank dem § 5a UWG Erfolg haben könnte, einen anderen Anwalt suchen, außer der Konkurrent mahnt selber ab, denn dann hat er eine solche Nachsicht in meinen Augen nicht verdient.